刘玉霞：四大要点透视境外上市备案新规
2023年2月17日，中国证监会发布《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及包括备案材料内容和格式指引、报告内容指引、备案沟通指引、境外证券公司备案指引在内的5项《监管规则适用指引》，该规定自2023年3月31日起正式实施，境内企业境外发行上市（包括直接上市与间接上市），自实施之日起统一适用备案制。
北京大成律师事务所合伙人刘玉霞在《北大金融评论》发文，梳理了目前境内企业境外发行上市备案情况，从证监会公开披露要求补充的有关信息出发，指出安全审查、VIE架构搭建、控制权认定、激励计划已成为证监会关注要点。
本文完整版刊登于《北大金融评论》第19期。
2023年11月27日，中国人民银行、国家金融监管总局、中国证监会、国家外汇局、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、全国工商联等八部门联合印发《关于强化金融支持举措助力民营经济发展壮大的通知》，再次提出要支持符合条件的民营企业赴境外上市，利用好两个市场、两种资源。
截至2024年3月7日，共有110家企业已取得备案通知书，88家企业处于补充材料阶段，充分体现出监管部门对境内企业“走出去”的支持与开放态度，美国纳斯达克市场和香港联交所仍是境外上市选择最多的证券交易所。
新规对境外上市备案流程进行了规定，基本流程为：（1）有关安全审查、行业监管方面的申报与核准程序；（2）备案前可就行业监管政策、股权架构等事项提前与证监会沟通（非必需）；（3）境外提交上市申请；（4）向中国证监会提交备案材料（直接上市由发行人提交，间接上市由发行人指定境内运营实体提交），材料包括备案报告及承诺、行业主管部门等出具的监管意见、备案或核准等文件；（5）补正材料；（6）中国证监会办结备案。
就目前备案过程中证监会的关注要点，根据证监会公开披露要求补充的有关文件要求，特总结如下。
企业境外上市执行安全审查制度，境内企业境外发行上市应依法合规经营，完善内部控制制度，规范公司治理和财务、会计行为，遵守国家保密法律制度，遵守外商投资、网络安全、数据安全等国家安全法律法规。
负面清单列举了不得境外发行上市的情形：（1）存在国家法律法规和有关规定明确禁止上市融资的；（2）《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》进一步明确，禁止上市融资的企业范围不仅包含《市场准入负面清单》禁止的范围，还包括被列入严重失信主体名单的企业；（3）经主管部门审查认定境外上市可能危害国家安全的；（4）境内企业或其控股股东、实控人近三年存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用资产、破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；（5）控股股东或受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷，关注上述发行人股权是否存在质押、冻结或诉讼仲裁；（6）境内企业涉嫌犯罪或重大违法违规正在被调查，尚未有明确结论意见的；（7）境内企业的控股股东、实际控制人被立案调查或被司法机关侦查，发行人应向中国证监会报告并可能触发备案中止。
杰微：（1）进一步对境内运营实体业务是否涉及禁止或限制外商投资的增值电信业务等领域进行自查，并提供依据；（2）收集及储存用户信息规模、数据收集使用情况，是否存在相关数据信息安全风险，是否涉及向第三方提供个人用户信息，上市前后个人信息保护和数据安全的安排或措施；（3）公司业务涉及元宇宙概念的具体情况，是否存在相关法律法规禁止的情形，是否涉及服务或支持虚拟资产交易，并说明具体情况及合规性。
手回集团：（1）发行人及境内运营实体落实《中华人民共和国数据安全法》《数据出境安全评估办法》《工业和信息化领域数据安全管理办法（试行）》等相关法律法规和政策要求的具体措施，是否已建立有效的数据安全管理制度、数据安全保护措施；（2）在向境外控制主体提供相关数据前，是否依法依规开展数据出境安全评估；（3）开发、运营的网站、APP、小程序、公众号等产品情况，收集和存储用户信息规模，数据收集使用情况，是否存在向第三方提供信息的情形，以及上市前后个人信息保护和数据安全的安排或措施。
境外上市备案不禁止VIE架构企业境外上市，对于满足要求的VIE架构企业予以备案，问询关注如下问题：（1）境外投资者参与发行人经营管理情况，例如派出董事等；（2）是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；（3）通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。
VIE架构企业备案报告应包括：（1）协议控制架构搭建的原因及具体安排；（2）VIE结构可能引发的控制权、相关主体违约、税务、外汇管理、境外投资、外资监管等方面的风险；（3）风险应对措施安排。
关注要点涉及发行人股东与境内运营实体股东的对应关系，控制权是否稳定，是否存在代持，搭建境外架构的过程中相关主体股权变动的对价及其定价依据、资金来源及纳税情况，控制权是否稳定，架构搭建及调整的合规性等方面。
佳鑫国际：（1）关于股权架构，你公司离岸架构搭建涉及的外汇登记、境外投资、税费缴纳等监管程序的履行情况，并对合法合规性发表结论性意见；（2）关于股权变动，你公司发行上市前股份分拆的计划及具体情况，Goldblink Resources Limited的基本情况，与你公司其他股东、董事、监事、高级管理人员是否存在关联关系，与本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否存在关联关系，是否为法律法规规定禁止持股的主体，上市后拥有收购发行人股权的期权的价格、定价依据及其公允性，是否影响发行人控制权。
新世好：（1）请补充发行人境外搭建离岸架构和返程投资涉及的外汇登记、境外投资、外商投资、税费缴纳等监管程序方面合法合规的结论性意见；（2）请补充说明发行人提交申请前12个月内新增股东的入股情况，是否存在入股对价异常；（3）请说明ALPHA（HK）INVESTMENTS收购四川新世好母婴用品有限公司（以下简称“四川新世好”）股权的支付手段、支付期限及其合规性，四川萌趣鸭科技咨询有限公司收购四川新世好股权的交易价格、定价依据、支付手段、支付期限及其合规性。
云学堂：（1）公司协议控制架构设立的合规性，包括但不限于搭建及返程并购涉及的外汇管理、境外投资等监管程序情况、税费依法缴纳情况等；（2）公司协议控制架构下的相关主体之间的具体交易安排，包括但不限于对境内主体资金支持的时间、金额、途径和方式，有关资金往来、利润转移安排等情况；（3）公司与中欧国际工商学院所涉诉讼对你公司协议控制架构安排、境内运营实体可能引发的控制权、相关主体违约、税务等风险情况。
大数据集团：（1）2021年4月21日，中国台湾籍王惠琴通过增资方式认购厦门旷世联盟网络科技有限公司（以下简称“厦门旷世联盟”）4.4%的股权，请说明是否符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》关于以增资方式并购境内企业的相关规定；（2）2023年9月28日，厦门九九紫科技有限公司以0对价收购厦门旷世联盟全部股权，请说明税费缴纳情况；（3）境外搭建离岸架构和返程投资涉及的外汇登记、境外投资、外商投资、税费缴纳等监管程序方面合法合规的结论性意见;（4）股东Accel Partners Group Ltd向上穿透的具体情况。
企业应披露控股股东、实际控制人的基本情况和认定依据，对实际控制人应进行穿透至最终国有控股或管理的主体（含事业单位、国有主体控制的产业基金等）、集体组织、自然人等的核查，并对控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有发行人的股份质押、冻结、诉讼仲裁或者其他有争议的情况进行说明。
单独或者共同、直接或者间接通过股权、表决权、信托、协议、其他安排等方式对企业形成实际控制的，即认定形成控制权。企业及中介机构应根据公司章程、协议安排、持股比例、董事提名任免权及过往决策实际情况等维度综合认定控制权归属，无正当、合理理由不得认定为无控股股东、无实际控制人。
对控股股东、实际控制人、主要股东（持有发行人5%以上股份或表决权）进行穿透核查。
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